行政書士 過去問ドリル

行政書士 令和4年度 問44〔行政法・記述式〕問題と正解

令和4年度 問44🏢 行政法

開発事業者であるAは、建築基準法に基づき、B市建築主事から建築確認を受けて、マンションの建築工事を行い、工事完成後、Aは当該マンションの建物につき、検査の上、検査済証の交付を受けた。これに対して、当該マンションの隣地に居住するXらは、当該マンションの建築計画は建築基準法令に適合せず、建築確認は違法であり、当該マンションも、そのような建築計画に沿って建てられたものであるから違法であって、当該マンションの建物に火災その他の災害が発生した場合、建物が倒壊、炎上することにより、Xらの身体の安全や家屋に甚大な被害が生ずるおそれがあるとして、建築基準法に基づき違反建築物の是正命令を発出するよう、特定行政庁であるB市長に申し入れた。しかしながら、B市長は、当該建築確認および当該マンションの建物に違法な点はないとして、これを拒否することとし、その旨を通知した。このようなB市長の対応を受け、Xらは、行政事件訴訟法の定める抗告訴訟を提起することにした。この場合において、①誰を被告として、②前記のような被害を受けるおそれがあることにつき、同法の定める訴訟要件として、当該是正命令がなされないことにより、どのような影響を生ずるおそれがあるものと主張し(同法の条文の表現を踏まえて記すこと。)、③どのような訴訟を起こすことが適切か。40字程度で記述しなさい。(参照条文)建築基準法(違反建築物に対する措置)第9条 特定行政庁は、建築基準法令の規定又はこの法律の規定に基づく許可に付した条件に違反した建築物又は建築物の敷地については、当該建築物の建築主、当該建築物に関する工事の請負人(請負工事の下請人を含む。)若しくは現場管理者又は当該建築物若しくは建築物の敷地の所有者、管理者若しくは占有者に対して、当該工事の施工の停止を命じ、又は、相当の猶予期限を付けて、当該建築物の除却、移転、改築、増築、修繕、模様替、使用禁止、使用制限その他これらの規定又は条件に対する違反を是正するために必要な措置をとることを命ずることができる。解答は、必ず答案用紙裏面の解答欄(マス目)に記述すること。なお、字数には、句読点も含む。

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解説

💡 非申請型の義務付け訴訟の要件は「重大な損害を生ずるおそれ」と「他に適当な方法がないこと」(補充性)。仮の義務付けの「償うことのできない損害」と混同しないこと。

特定行政庁が違反建築物の是正命令を出さないとき、近隣住民がどの抗告訴訟で・誰を被告として・どんな訴訟要件を主張して争うかを問う。申請を前提としない義務付け訴訟(非申請型)の要件が論点である。

要点1 B市を被告とする 是正命令をする権限を持つのは特定行政庁であるB市長だが、抗告訴訟の被告は行政庁ではなく、その行政庁が所属する公共団体である(行政事件訴訟法第11条第1項第1号を、義務付けの訴えに行政事件訴訟法第38条第1項で準用)。よって被告はB市となる。
要点2 重大な損害を生ずるおそれ Xらは建築基準法上、是正命令を申請する立場にない第三者なので、申請型ではなく行政事件訴訟法第3条第6項第1号の義務付けの訴えになる。この型は、一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ損害を避けるため他に適当な方法がないときに限って提起できる(行政事件訴訟法第37条の2第1項)。設問は条文の表現を踏まえよとしているので「重大な損害を生ずるおそれ」の語を使う。
要点3 是正命令の義務付け訴訟 求めるのは、B市長が建築基準法第9条の是正命令をすべき旨を命じる判決である。拒否の通知は申請に対する応答ではないので、その取消訴訟を併合する必要はない(併合が求められるのは申請型、行政事件訴訟法第37条の3第3項)。なお、倒壊・炎上で身体や家屋に被害を受けるおそれのある隣地の住民は、法律上の利益を有する者として原告適格も認められうる(行政事件訴訟法第37条の2第3項)。
書き方 「被告(B市)→主張する要件(重大な損害を生ずるおそれ)→訴訟の種類(是正命令の義務付け訴訟)」の順に一文で書くと40字程度に収まる。被告を「B市長」「特定行政庁」と書く誤り、「回復困難な損害」「償うことのできない損害」(仮の義務付けの要件)と書く誤り、拒否の取消訴訟や不作為の違法確認訴訟を選ぶ誤りは失点になりやすい。
センターが公表した正解例:B市を被告として重大な損害が生じるおそれがあると主張し、是正命令の義務付け訴訟を提起する。(45字)

出典:一般財団法人 行政書士試験研究センター 公表の令和4年度行政書士試験の試験問題(PDF)。問題文は原文のまま掲載しています。正解番号も同センターの公表によります。