行政事件訴訟法が定める義務付け訴訟に関する次の記述のうち、正しいものはどれか。
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解説
💡 取消訴訟以外の抗告訴訟には拘束力(第33条)は準用、第三者効(第32条)は準用なし。重大な損害が要るのは非申請型と差止め。
義務付け訴訟の併合提起、判決の効力、仮の義務付け、訴訟要件の違いを問う問題。
肢1 誤り 拒否処分型の申請型義務付け訴訟では、拒否処分の取消訴訟または無効等確認の訴えを併合して提起する。無効等確認の訴えとの併合も認められている。根拠は行政事件訴訟法第37条の3第3項第2号。
肢2 誤り 義務付け判決は行政庁に処分をするよう命じるものであり、裁判所が自ら行政庁に代わって処分をする仕組みは置かれていない。判決は拘束力(行政事件訴訟法第33条の準用)によって行政庁を従わせる。
肢3 正しい 取消訴訟以外の抗告訴訟に準用される規定には拘束力の第33条が含まれるが、第三者効の第32条は含まれていない。根拠は行政事件訴訟法第38条第1項。
肢4 誤り 仮の義務付けは「義務付けの訴えの提起があつた場合」に申し立てるものであり、本案を起こさずに単独で申し立てることはできない。根拠は行政事件訴訟法第37条の5第1項。
肢5 誤り 「重大な損害を生ずるおそれ」と補充性が要件となるのは非申請型だけである(行政事件訴訟法第37条の2第1項)。申請型は申請をした者が不作為または拒否処分の違法等を示せば足り、重大な損害は要件でない(行政事件訴訟法第37条の3第1項・第2項)。
正解は 3 です。